%20Leenhouts.jpeg)
Al eerder wees ik op de mogelijkheid om als langdurig arbeidsongeschikte werknemer vlak voor de pensioengerechtigde leeftijd, nog een forse transitievergoeding te ontvangen. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 13 juli jl. geoordeeld dat er geen reden bestaat om dan de transitievergoeding te matigen b.v. omdat die vergoeding neer komt op meer dan het loon tot aan de pensioenleeftijd.
Er doet zich ook een ander verschijnsel voor bij oudere langdurig zieke werknemers, zo blijkt uit een andere recente uitspraak van hetzelfde Gerechtshof d.d. 20 juli 2017. Zie www.rechtspraak.nl : ECLI:NL:GHSHE:2017:3376
Het ging hierbij om een 64-jarige monteur die al sinds 1979 bij zijn werkgever in dienst was. Op 10 december 2014 had hij zich ziek gemeld en op 2 oktober 2015 was uit een arbeidsdeskundig onderzoek gebleken dat terugkeer naar het eigen werk -en zelfs re-integratie in spoor 2- niet mogelijk was. Er is daarop door de werkgever een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de vraag of haar re-integratie inspanningen voldoende waren. Het UWV oordeelde dat de bedrijfsarts van te zware beperkingen was uitgegaan.
De werkgever heeft daarop een andere re-integratiebureau verzocht de mogelijkheden in spoor 2 te onderzoeken. De conclusie was dat de kansen op de arbeidsmarkt voor de werknemer zeer gering waren. Ook van belang was dat werd vastgesteld dat de werknemer zijn (neven)activiteiten als voetbaltrainer van een dameselftal zou moeten stopzetten. Er werd een functiemogelijkhedenlijst(FML) opgesteld op basis waarvan de werknemer passende arbeid zou moeten gaan verrichten. Na een vervolgonderzoek kwam naar voren dat spoor 2 toch verder moest worden ingezet.
De verhoudingen tussen partijen waren inmiddels behoorlijk bekoeld en de werkgever had de werknemer in een gesprek in juni 2016 laten weten dat van hem een meer pro-actieve houding gericht op werkhervatting werd verwacht. De werknemer liet daarop weten dat hij zich door die mededeling onder druk gezet voelde.
Op enig moment in augustus 2016 kwam de werkgever er achter dat de werknemer nog steeds als trainer van een dames voetbalelftal actief was. De werkgever heeft naar aanleiding daarvan heimelijk cameraopnamen laten maken van de door de werknemer gegeven voetbaltrainingen.
In september 2016 ontkende de werknemer desgevraagd dat hij met voetbal actief was. Toen hij met de filmopnamen werd geconfronteerd “waren de rapen gaar”. De werkgever bevestigde dezelfde dag het gesprek en daarop heeft de bedrijfsarts de belastbaarheid van de werknemer hoger vastgesteld en een aanvullend onderzoek geadviseerd door een re-integratiebureau. Toen werknemer weigerde mee te werken aan dit onderzoek heeft de werkgever hem een brief gestuurd waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst “wegens ernstig verwijtbaar handelen” werd aangekondigd.
De werkgever diende daarop vanwege dat ernstig verwijtbaar handelen een ontbindingsverzoek bij de Kantonrechter in. Daarin werd gesteld dat werknemer geen recht zou mogen hebben op een transitievergoeding. De kantonrechter was het daar niet mee eens. Hij kondigde aan de arbeidsovereenkomst wel te zullen ontbinden, en een transitievergoeding te zullen toekennen van bruto € 74.312,- .
Zoals te doen gebruikelijk, bood hij de werkgever de mogelijkheid om binnen twee weken het ontbindingsverzoek alsnog in te trekken. Dat deed de werkgever.
De werknemer ging daarop in hoger beroep bij het Gerechtshof in ’s-Hertogenbosch en betoogde daar dat het de werkgever niet vrij staat om een ontbindingsverzoek in te trekken. De werknemer was van mening dat de intrekkingsmogelijkheid alleen maar bestaat als het gaat om een zogenaamde “billijke vergoeding” en niet om een transitievergoeding.
Het Gerechtshof was echter duidelijk in haar oordeel. De intrekkingsbevoegdheid staat geregeld in artikel 7:686a lid 6 BW en het Gerechtshof meende, onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2016, dat ook bij een ontbindingsverzoek van de werkgever aan hem de mogelijkheid mocht worden geboden om het verzoekschrift in te trekken. Dat het dienstverband van de arbeidsongeschikte werknemer dan slapende zou blijven was geen argument. Het Gerechtshof verwees naar een uitspraak van de Gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Haag waarin werd beslist dat het “bewust slapend houden van een dienstverband niet als slecht werkgeverschap kan worden aangemerkt”.
In deze zaak heeft de werkgever uiteindelijk eieren voor zijn geld gekozen en zal hij waarschijnlijk het dienstverband gewoon tot aan de pensioengerechtigde leeftijd laten voortduren. In dat geval is hij in ieder geval geen transitievergoeding verschuldigd. De mogelijkheid bestaat dat de werknemer alsnog aanleiding ziet om beëindiging van het dienstverband te vragen, doch gelet op het verweer dat hij in deze zaak tegen de ontbinding had gevoerd, is de kans groot dat de kantonrechter in dat geval de werknemer niet oprecht zal vinden in zijn verzoek en dit zal afwijzen.
Al met al lijkt het erop dat er een mogelijke nieuwe strijd aan het ontbranden is. Namelijk tussen werkgevers en langdurig zieke werknemers die tegen hun pensioengerechtigde leeftijd aan zitten. Die werknemers zouden er belang bij kunnen hebben om de arbeidsovereenkomst te “verstoren” en op grond daarvan een ontbindingsverzoek in te dienen en nog even te “cashen”, door de volledige transitievergoeding te vragen. Bij langdurige dienstverbanden kan het dan om veel geld gaan.
Er kan getwijfeld worden aan de oprechtheid van zo’n verzoek.
Het kan toch niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever om arbeidsongeschikte werknemers in financieel opzicht in een betere situatie te brengen dan arbeidsgeschikte werknemers die, zonder ziekte of gebrek, hun pensioengerechtigde leeftijd weten te bereiken.
