%20Thielen.jpeg)
Een belangrijke rol in de eerste fase van het M&A proces is weggelegd voor een geheimhoudingsovereenkomst, in het Engels ook wel een non-disclosure agreement (NDA) genoemd. Vóórdat een term sheet wordt opgesteld, een intentieovereenkomst (letter of intent, in het kort: LoI) wordt gesloten én het boekenonderzoek (due dilligence, in het kort: DD) aanvangt, wordt vaak al informatie tussen betrokken partijen uitgewisseld. Om te voorkomen dat die, veelal (bedrijfs-)gevoelige, informatie op straat komt te liggen, sluiten partijen een NDA. Zo’n situatie kan natuurlijk (in negatieve zin) invloed hebben op de waarde van de onderneming, maar het is bijvoorbeeld ook niet gewenst om een concurrent als potentiële koper in dit stadium van het M&A proces al een goede kijk in de keuken te geven.
De vorm van een NDA en de rol van een NDA binnen het M&A proces kan verschillen. Denk aan een enkelvoudige NDA die alleen de informatie die verkoper verstrekt, beschermt of juist een wederkerige NDA die bepaalt dat zowel de informatie die verkoper als koper verstrekt vertrouwelijk moet worden behandeld. Ook speelt de NDA binnen een controlled auction een andere rol dan in een “gewone” overname (welke rol in dit artikel verder buiten beschouwing zal worden gelaten).
In deze blog komen kort de belangrijkste aandachtspunten die doorgaans in een enkelvoudige NDA worden geregeld aan bod.
Partijen
De partijen bij een NDA zijn in principe de potentiële koper en verkoper. Koper wenst natuurlijk zoveel mogelijk informatie over de onderneming (de target) van verkoper te ontvangen. Verkoper wil de informatie die hij over de target verstrekt uiteraard zo goed mogelijk beschermen.
Definitie vertrouwelijke informatie
Belangrijk is om vroegtijdig te inventariseren welke informatie met welke partijen in welk stadium zal worden gedeeld. Duidelijk moet zijn wat de definitie ‘vertrouwelijke informatie’ inhoudt. Verkoper is gebaat bij een zo breed mogelijke definitie, terwijl koper deze definitie juist wil beperken tot bepaalde specifieke informatie.
Doel
Helder moet zijn voor welk doel de vertrouwelijke informatie wordt verstrekt door verkoper en mag worden gebruikt door koper. In een M&A proces is dat meestal het sluiten van de deal.
Verplichting tot geheimhouding
Nadat partijen hebben bepaald wat de vertrouwelijke informatie behelst en voor welk doel die informatie mag worden gebruikt, volgt de verplichting tot geheimhouding. Dat wil zeggen dat in de NDA een bepaling wordt opgenomen dat vertrouwelijke informatie door koper niet openbaar mag worden gemaakt of met anderen mag worden gedeeld. Leg de kring van personen die toegang hebben tot de vertrouwelijke informatie dus goed vast. Kort gezegd, met wie koper (veelal een rechtspersoon) die informatie mag delen, zowel intern (bijvoorbeeld het bestuur of specifieke werknemers) als extern (bijvoorbeeld bepaalde adviseurs of de financier). Verkoper zal in dat kader willen afspreken dat koper aansprakelijk is voor schade als gevolg van een schending van de geheimhoudingsverplichting door derden.
Verder zal verkoper in de NDA ook willen opnemen dat niets in de NDA hem ertoe verplicht om bepaalde vertrouwelijke informatie te verstrekken, dat hij geen garantie afgeeft dat de vertrouwelijke informatie compleet en accuraat is en dat bij hem het exclusieve eigendom van die informatie blijft rusten.
Uitzonderingen op geheimhouding
Op zijn beurt wenst koper natuurlijk zoveel mogelijk uitzonderingen op deze verplichting tot geheimhouding overeen te komen. Denk aan de situaties dat de vertrouwelijke informatie publiekelijk bekend is of wordt, de vertrouwelijke informatie openbaar is of wordt gemaakt door verkoper, verkoper (schriftelijke) toestemming geeft voor het vrijgeven van de vertrouwelijke informatie, de wet of een rechter de koper verplicht tot openbaarmaking.
Inbreuk en boete
De NDA moet niet tandeloos zijn. Bij overtreding van de NDA door koper, zal verkoper zijn schade bij koper willen verhalen. Koper zal deze aansprakelijkheid zoveel mogelijk willen beperken. Meestal is het lastig te bepalen wat de omvang van de schade als gevolg van de schending van de NDA bedraagt. Bovendien ligt alle vertrouwelijke informatie dan al op straat. Verkoper zal daarom vaak een boetebeding willen opnemen in de NDA met de mogelijkheid om naast de boete nog volledige schadevergoeding te vorderen. In de praktijk wordt een boetebeding in een NDA niet vaak geaccepteerd door koper.
Duur
Verkoper zal willen dat de geheimhoudingsverplichting tot in de eeuwigheid zal duren, maar vaak wil koper dit beperken tot een bepaalde tijd. Bijvoorbeeld een aantal jaren na het aangaan van de NDA. Neem dus op hoe lang de geheimhouding (voort-)duurt.
Teruggave of vernietiging
Indien de NDA eindigt, zal verkoper wensen dat de vertrouwelijke informatie (en kopieën daarvan) die koper heeft ontvangen (op verzoek van verkoper dan wel na een bepaalde tijd) wordt (worden) vernietigd dan wel wordt (worden) geretourneerd aan verkoper. Zorg dus voor een duidelijke regeling voor teruggave of vernietiging van de vertrouwelijke informatie.
Rechtskeuze en geschilbeslechting
Indien buitenlandse partijen betrokken zijn bij een potentiële deal, moet worden bepaald welk recht van toepassing is op de NDA. Ook moet worden nagedacht welke vorm van geschilbeslechting wenselijk is. Als de “gewone” rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, dan moet er rekening mee worden gehouden dat die juridische procedure in het openbaar zal plaatsvinden. Dit is nu juist wat partijen vaak proberen te voorkomen met een NDA. Daarom kan worden overwogen een arbitragebeding op te nemen in de NDA. Buitenlandse partijen kiezen hier vaak ook voor, omdat dan Engels als voertaal kan worden gekozen.
Heeft u een NDA nodig of wilt u een NDA laten beoordelen? Onze M&A-specialisten assisteren u daar graag bij.
Disclaimer
Deze blog bevat geen compleet overzicht van de inhoud van dit transactiedocument (NDA) en is daarom geenszins uitputtend bedoeld. De exacte inhoud van dit transactiedocument is afhankelijk van meer factoren, waaronder de aard en omvang van de transactie en de specifieke rol (de target, de koper of de verkoper). In tegenstelling tot de inhoud van deze blog (waarin slechts algemene informatie wordt gegeven), is en blijft het opstellen van een transactiedocument maatwerk. Geen twee van dezelfde soort transactiedocumenten zijn ooit identiek. Bierman Advocaten is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de inhoud van deze informatie.
