Waarschuwingsplicht in de wet Kwaliteitsborging (WKB): wat is de consequentie voor aannemers?

De wet Kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) heeft tot doel de bouwkwaliteit te verbeteren. Om dit te realiseren wordt het Burgerlijk Wetboek op een aantal punten aangepast. Eén van deze wijzigingen is de aanscherping van de waarschuwingsplicht. De consequentie daarvan is dat, na de invoering van de Wkb, de eis geldt dat schriftelijk moet worden gewaarschuwd. Welke elementen deze waarschuwingsplicht bevat en wat dit voor aannemers betekent, zet ik in dit artikel uiteen.

Waarschuwingsplicht in het Burgerlijk Wetboek: de wijziging

Aan het huidige art. 7:754 BW wordt een nieuw lid toegevoegd, waarbij de huidige tekst wordt vernummerd tot lid 1 van het artikel. Artikel 7:754 BW komt dan als volgt te luiden:

1. De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
   
   
2. Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Wat zijn de elementen van de nieuwe waarschuwingsplicht?

Het nieuw in te voeren tweede lid van artikel 7:754 BW bevat een vijftal elementen, te weten:

A             bij aanneming van een bouwwerk;

B             schriftelijkheidsvereiste;

C             ondubbelzinnig waarschuwen;

D             wijzen op de gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst;

E             semi-dwingend recht voor consumenten.

ad A       bij aanneming van een bouwwerk
Onder de wettelijke definitie van ‘aanneming van werk’ vallen zeer veel verschillende werken. Hieronder valt niet alleen het bouwen van bijvoorbeeld een woning of een brug, maar ook de bouw van een schip of een tafel in opdracht van een opdrachtgever. Met de Wkb wordt alleen beoogd om de rechtspositie van opdrachtgevers van een bouwwerk te verbeteren. Om die reden begint het tweede lid dus met de vermelding dat de bepaling alleen ziet op de overeenkomst van aanneming van een bouwwerk.

Overigens is dit onderscheid tussen bouwwerken en niet-bouwwerken niet nieuw. Dit onderscheid wordt ook al gemaakt in artikel 7:761 lid 2, inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor gebreken na de oplevering. Hierin is bepaald dat de rechtsvordering wegens een gebrek in de het opgeleverde werk in ieder geval verjaart door verloop van 20 jaren na de oplevering in geval aanneming van bouwwerken en door verloop van 10 jaren na de oplevering in alle andere gevallen. Voor de vraag wat onder een bouwwerk dient te worden verstaan dient aansluiting te worden gezocht bij het begrip ‘bouwwerk’ in het omgevingsrecht.

Ad B       schriftelijkheidsvereiste
Nieuw is de eis dat de waarschuwing schriftelijk moet worden gedaan. Hiermee is de vorm waarin de waarschuwing moet worden gegeven wettelijk bepaald. Onder schriftelijk wordt ook een waarschuwing langs elektronische weg, zoals per email, verstaan. Nu geldt deze schriftelijkheidsvereiste niet. Toch doet de aannemer daar vanuit bewijsrechtelijke oogpunt wel verstandig aan. Volgens vaste jurisprudentie dient de aannemer namelijk te bewijzen dat hij heeft gewaarschuwd als hij zich erop beroept dit te hebben gedaan.

Ad C       ondubbelzinnig waarschuwen
In de rechtspraak is al eerder uitgemaakt dat een aannemer de opdrachtgever uitdrukkelijk en voldoende duidelijk moet waarschuwen. Dit zodat de opdrachtgever zich bewust is van de gevolgen indien de waarschuwing in de wind wordt geslagen.

Ad D      wijzen op de gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst
Met de hiervoor onder sub C gegeven toelichting is ook op dit onderdeel ingegaan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat met de aanvulling van het tweede lid aan artikel 7:754 BW, in ieder geval wordt beoogd dat de opdrachtgever goed wordt geïnformeerd over de risico’s van een bouwwerk dat met gebreken wordt opgeleverd. Of daarmee ook een aanscherping van de waarschuwingsplicht wordt beoogd, wordt echter niet duidelijk. Uit het amendement waarmee deze wijziging is voorgesteld lijkt dit wel te volgen. Dit is opvallend aangezien de minister bij de behandeling van deze bepaling in de Eerste Kamer juist te kennen heeft gegeven dat dit niet het geval is. Hierover bestaat derhalve onduidelijkheid. Uiteindelijk moet de rechter hierover de knoop doorhakken.

Verder is in de Parlementaire geschiedenis aan de orde gekomen dat een aannemer niet alleen kan volstaan met het waarschuwen van de opdrachtgever. Ook dient hij in sommige gevallen de opgedragen werkzaamheden te weigeren. Wanneer zich dit zou kunnen voordoen? Als opdrachtgever de waarschuwing in de wind slaat en ongewijzigde uitvoering van het werk leidt tot gevaarlijke situaties.

ad E       semi-dwingend recht voor consumenten
Van het tweede lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken. Dit voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het geval van andere type opdrachtgevers is dit dus wel mogelijk.

Let op: er geldt geen overgangsrecht

Als gevolg van een ‘fout’ geldt er voor deze wijziging geen overgangsrecht. Dit betekent dat de nieuwe regel vanaf de invoering ook geldt voor reeds bestaande overeenkomsten. Omdat deze wijziging pas aan het eind van de behandeling door de Tweede Kamer als amendement is opgenomen in het wetsvoorstel, is deze wijziging niet meegenomen in het wetsvoorstel tot wijziging van het overgangsrecht.

De overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek heeft als uitgangspunt dat met de invoering van een (nieuwe) wet in het Burgerlijk Wetboek deze directe werking heeft. De nieuwe wet geldt dan direct voor alle al afgesloten overeenkomsten. Om directe werking te voorkomen dient in de overgangswet daarvoor een afzonderlijke bepaling te worden opgenomen. Deze regelt op welk moment de nieuwe wettelijke bepaling ingaat, zodat partijen daarin kunnen voorzien. Vanaf het moment van de inwerkingtreding van de Wkb, voorzien op 1 januari 2022, dient bij aanneming van bouwwerken de aannemer dus schriftelijk te waarschuwen.

Vrijheid om af te wijken

Het bepaalde in het eerste lid is van regelend recht. Het staat partijen derhalve vrij om in hun overeenkomst daarvan af te wijken. Bijvoorbeeld door te bepalen wat de gevolgen zijn als de aannemer zijn waarschuwingsverplichting schendt of door te bepalen dat de aannemer alleen hoeft te waarschuwen voor onjuistheden die hij daadwerkelijk kent. Dergelijke afwijkingen zijn wel maatwerk.

Conclusie

Met de toevoeging van een tweede lid aan artikel 7:754 BW is, behoudens dat een waarschuwing schriftelijk dient te worden gedaan, geen inhoudelijke wijziging van de waarschuwingsplicht beoogd. Aannemers dienen zich er wel van bewust te zijn dat met de invoering van de Wkb deze bepaling ook geldt voor reeds bestaande overeenkomsten.

Wat is de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb)?
De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) heeft tot doel de bouwkwaliteit te verbeteren. Met de Wkb wordt beoogd om de bouwkwaliteit in Nederland te verbeteren. Door de toenemende complexiteit in de bouw, is herziening van het huidige stelsel van kwaliteitsborging volgens de wetgever noodzakelijk. Op die manier wordt de relatie tussen de (particuliere) opdrachtgever en de bouwende partijen evenwichtiger. Dit doel moet worden bereikt door de privaatrechtelijke positie van de (particuliere) opdrachtgever te verbeteren en door de introductie van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging

Wijziging Burgerlijk Wetboek
Door een aantal punten in het Burgerlijk Wetboek aan te passen wordt onder meer de rechtspositie van (particuliere) opdrachtgevers bij aanneming van bouwwerken verbeterd.

Nieuw stelsel kwaliteitsborging
Met de invoering van de Wkb verschuift de focus in de bouw. De aandacht wordt verlegd van het vooraf verkrijgen van een vergunning naar het tijdens en achteraf kunnen aantonen dat wordt voldaan aan de eisen uit het Bouwbesluit 2012 en aan andere afgesproken kwaliteitseisen.