Het is goed voorstelbaar dat een ondernemer zich vooral wenst te richten op het leveren van de best mogelijke service aan klanten. Het kan maar zo gebeuren dat de administratie er dan soms een beetje bij inschiet. Denk daarbij bijvoorbeeld aan banktransacties, die zijn verricht zonder vermelding van een factuurnummer, terwijl de onderliggende overeenkomst niet aanwezig is omdat er mondelinge afspraken zijn gemaakt. Ook kan het voorkomen dat de debiteuren- en crediteurenlijst niet volledig is bijgewerkt omdat het een drukke periode betreft. Een ander punt dat er wel eens bij inschiet, is het juist en tijdig factureren van intercompany-transacties.
Het is belangrijk om ervoor te zorgen dat de administratie van je onderneming op orde is. Een gebrekkige administratie kan namelijk zeer vervelende gevolgen hebben, zelfs voor een ondernemer in privé. Zeker als de onderneming zich in zwaar weer bevindt, is dit van belang. In deze blog leg ik uit waarom.
Iedere onderneming is wettelijk verplicht een boekhouding en administratie bij te houden. De boekhouding moet van een zodanig niveau zijn, dat snel inzichtelijk is wat de debiteuren- en crediteurenposities zijn.
Faillissement
Je wilt het niet meemaken, maar mocht het misgaan en je onderneming gaat failliet, dan is het belangrijk dat er een gedegen boekhouding en administratie bestaat. De curator die in het faillissement wordt aangesteld, kan het faillissement sneller en efficiënter afwikkelen wanneer de boekhouding en administratie van je onderneming op orde is. Daarnaast zorgt het hebben van een gedegen boekhouding en administratie ervoor dat je als ondernemer minder snel aansprakelijk bent voor de schulden van de onderneming. De curator kan een ondernemer, ervan uitgaande dat deze de wettelijke bestuurder is, namelijk in faillissement aansprakelijk stellen voor het boedeltekort (alle schulden van de onderneming, waaronder het salaris van de curator). Om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor het boedeltekort, dient te zijn voldaan aan twee voorwaarden, welke verderop in deze blog besproken worden. Allereerst wordt stilgestaan bij het verloop van een dergelijke procedure.
De praktijk
Bij aanvang van het faillissement zal een curator doorgaans een checklist aan de bestuurder van gefailleerde overhandigen waarin hij verzoekt tot het aanleveren van vele administratieve stukken. Indien de boekhouding en administratie niet op orde is, zal de curator hier op enig moment vragen over stellen aan de bestuurder. Vragen zoals: hoe komt het dat de boekhouding en administratie niet op orde is? Waarom is de debiteurenadministratie zo rommelig? Hoe komt het dat er nog vorderingen van vijf jaar terug in de debiteurenadministratie staan? Indien er geen goede verklaringen vanuit de bestuurder komen, kan de curator besluiten de bestuurder aansprakelijk te stellen voor het boedeltekort. Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling door de curator vindt regelmatig nog een bespreking met de bestuurder plaats. Een curator zou open kunnen staan voor een schikking om zo geen kostbare procedure te hoeven voeren. In verschillende arrondissementen in Nederland vindt, voordat de curator een procedure aanhangig maakt, ook nog een bespreking bij de rechter-commissaris plaats. Mocht er tijdens de bespreking met de curator (eventueel bij de rechter-commissaris) geen schikking worden bereikt en volgt de rechter-commissaris de curator in diens standpunten, dan zal een procedure worden gestart door de curator. Het is vervolgens aan de rechter om te beslissen of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort. Bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort is aan de orde indien is voldaan aan twee voorwaarden.
1. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
Er dient sprake te zijn van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is aan de orde als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld. Dit hangt sterk af van de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement. Zo kan een bestuurder in het ene geval wél aansprakelijk zijn bij een miljoenenuitgave die uiteindelijk fout uitpakt en in een ander geval niet. Omstandigheden die hierbij meespelen zijn onder andere de omvang van de onderneming en de branche. Wanneer er helemaal geen boekhouding en administratie is bijgehouden (ja, het komt voor!), dan ligt het voor de hand dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
2. Belangrijke oorzaak van het faillissement
De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling dient vervolgens een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Als er geen juiste en overzichtelijke boekhouding en administratie is bijgehouden, dan ligt het voor de hand dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er kan bijvoorbeeld niet worden gecontroleerd of bepaalde projecten winstgevend of verlieslatend zijn. Dit leidt er dan mogelijk toe dat op projecten veel geïnvesteerd wordt, terwijl ze juist weinig of niets opleveren.
Bewijsvermoeden
De curator heeft in een faillissementssituatie een sterke bewijspositie. Wanneer de boekhouding en administratie niet op orde is, dan staat onweerlegbaar vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. De bestuurder kan hiertegen geen tegenbewijs indienen. Het staat dan wettelijk vast dat het bestuur haar taken onbehoorlijk heeft vervuld.
Daarnaast wordt vermoed dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegen dit vermoeden kan wél tegenbewijs worden geleverd. Het is aan de bestuurder om het wettelijk bewijsvermoeden te ontkrachten en een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te dragen. In de praktijk horen wij steeds vaker dat de coronapandemie een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn geweest. Ook worden de sterk gestegen energieprijzen en personeelskosten geregeld als reden genoemd van het faillissement.
Mocht het de bestuurder lukken om aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement bestaat, bijvoorbeeld de sterk gestegen energieprijzen of loonkosten, dan kan de bestuurder het wettelijk bewijsvermoeden ontkrachten. Het is vervolgens aan de curator om aan te tonen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (slechte boekhouding en administratie) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Beroep op matiging van de aansprakelijkheid
Mocht het niet lukken om de bewijsvermoedens te ontkrachten, dan kun je als bestuurder ook nog trachten een beroep te doen op de matiging van de aansprakelijkheid. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, verminderen wanneer de rechter dit bedrag te hoog vindt. Hierbij let de rechter op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de eventuele andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. De rechter kan het bedrag ook matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de duur welke de bestuurder in functie is geweest, terwijl sprake was van onbehoorlijk bestuur. Ben je vlak voor datum faillissement benoemd tot bestuurder en was al sprake van een gebrekkige administratie, dan kun je mogelijk met succes een beroep op matiging van de aansprakelijkheid doen.
Hoe zorg je voor een deugdelijke boekhouding en administratie?
Zorg ervoor dat de debiteuren- en crediteurenlijsten op orde zijn en dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld en gedeponeerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook is het belangrijk dat de meest wezenlijke overeenkomsten van jouw onderneming voorhanden zijn.
Mocht de curator je toch aansprakelijk stellen voor het boedeltekort in verband met een schending van de boekhoudplicht, dan kan een ondernemer zich mogelijk verweren door een alternatieve oorzaak voor het faillissement aan te dragen. Uiteraard heeft dit enkel zin als die oorzaak deugdelijk onderbouwd kan worden. Ten slotte zou je een beroep kunnen doen op de matiging van de aansprakelijkheid.
Word je als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort of verkeert jouw onderneming in zwaar weer? Laat je dan bijstaan door één van onze insolventierechtspecialisten. Wij helpen je graag.
