Fusie of overname van een organisatie in zwaar weer: alle valkuilen en mogelijkheden

J.M.A.J. (Johan) Thielen

J.M.A.J. (Johan) Thielen

Geplaatst op

4 minuten

Een fusie of overname van een onderneming in ‘zwaar weer’ verloopt anders dan een regulier fusie- of overnametraject. Vaak is snelheid van handelen geboden om de noodlijdende partij, de verkoper en/of de over te nemen onderneming, überhaupt nog te redden. Zijn of haar benarde situatie daarentegen brengt met zich mee dat alle handelingen nauwkeurig door alle belanghebbenden zullen worden bekeken. Er dient zorgvuldig gehandeld te worden. Twee uitgangspunten die op gespannen voet staan met elkaar en die maken dat dit proces adequaat en krachtig begeleid dient te worden. Gezien de coronacrisis verwacht ik dat deze, ook wel ‘distressed M&A’, transacties zullen toenemen en dus alle reden om er aandacht aan te besteden.



De bijzondere aandachtspunten bij een distressed M&A deal

Distressed M&A (Mergers and Acquisitions) is de professionele term die gebruikt wordt bij fusies en overnames die ingegeven worden omdat één van de betrokken partijen in financiële nood verkeert. Er zijn bij deze transacties een aantal aandachtpunten om rekening mee te houden.


Prijsdrukkende werking
De transactie is vaak noodzakelijk en moet snel uitgevoerd worden. De verkoper en/of het target staat al langer onder financiële druk. Personeel, klanten en leveranciers dreigen af te haken. Veel tijd om een koper te selecteren en een transactie tot stand te brengen is er niet. De koper heeft niet de tijd om een gedegen onderzoek te laten verrichten en van hem wordt verwacht dat hij enig risico neemt. Zo kunnen vaak geen zekerheden en/of garanties worden verstrekt. Het mag duidelijk zijn dat dit alles ‘prijsdrukkend’ werkt.

Benadelingshandelingen
Diverse partijen waarvan men afhankelijk is, denk bijvoorbeeld aan de verschaffers van vreemd vermogen met zekerheden en dwangcrediteuren, zullen nauw betrokken moeten worden bij de deal. Met hen zal afzonderlijk onderhandeld moeten worden. Dan moet er nog goed gekeken worden of de deal bestand is tegen acties van crediteuren op grond van benadelingshandelingen. De schuldeisers - of een voor hen optredende curator - moeten de transactie niet later kunnen vernietigen (Ook wel pauliana-proof genoemd).

Aansprakelijkheid directie
Voor directieleden en commissarissen rijzen in deze situatie, meer dan voorheen, vragen ten aanzien van hun persoonlijke aansprakelijkheid. Kunnen zij aansprakelijk worden gesteld voor de beslissingen die zij in dit kader hebben genomen? Bijvoorbeeld als het gaat om de waarde waarvoor de onderneming is verkocht. Zijn er misschien in de laatste fase nog verplichtingen aangegaan die niet meer nagekomen kunnen worden of zijn er nog selectieve betalingen verricht waarvan men hen een persoonlijk verwijt kan maken?

Overige belangen
Wat te denken van de werknemersbelangen? De verplichtingen op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) maar ook de SER fusiegedragsregels gelden onverminderd, al is de nood nog zo hoog. Mochten er werknemers moeten afvloeien dan zal een goed plan moeten worden opgesteld. Bovendien is er dan nog het mededingingsrecht dat beperkingen kan oproepen en natuurlijk niet te vergeten; de fiscale aspecten.

Prepack of flitsfaillisement

Uit het voorgaande mag duidelijk zijn geworden dat een fusie of overname onder financiële druk de nodige problemen en risico’s met zich meebrengt. Indien na een hectische periode de moeizaam tot stand gekomen fusie of overname is voltooid, blijft men nog altijd met de onzekerheid van een mogelijke vernietiging van rechtshandelingen of een mogelijke aansprakelijkheid zitten. Om hieraan tegemoet te komen ontstond in de praktijk het zogenaamde prepack of flitsfaillissement. Hierbij worden onder het toeziend oog van een ‘beoogd’ curator alle benodigde onderhandelingen gevoerd en de vereiste voorbereidingen getroffen, zodat op het moment van de faillissementsuitspraak, de onderneming direct overgedragen zou kunnen worden.

In deze situatie zou men niet meer hoeven te vrezen dat handelingen zouden moeten worden teruggedraaid of dat bestuurders aansprakelijk zouden worden gesteld. Kortom iets meer rust.

Door een uitspraak van het Europees Hof (de Smallsteps zaak) - en daardoor ontstane onzekerheid over de toepasselijkheid van de werknemersbescherming bij overgang van een onderneming - wordt de prepack op dit moment minder gebruikt. Het proces dat een wettelijke basis had moeten geven aan de prepack is ook stilgelegd in afwachting van de ontwikkelingen.

De rol van de WHOA bij een distressed M&A deal

Sinds kort is de nieuwe Wet Homologatie Onderhands akkoord (WHOA) in werking getreden. Deze voorziet erin om buiten faillissement of surseance een akkoord aan te bieden zonder dat alle crediteuren ermee in hoeven te stemmen. Met of onder dreiging van een dergelijk dwangakkoord zal het eenvoudiger zijn reorganisaties door te voeren. De wet bevat in ieder geval diverse elementen die maken dat deze goed toe te passen is in een distressed M&A transactie. Voor de eisen waaraan voldaan moet worden om tot toepassing van de WHOA te komen wil ik verwijzen naar de diverse eerdere publicaties van mijn kantoor over dit onderwerp. Klik hier om naar de WHOA-pagina te gaan. 

Het is hierbij van belang dat indien de rechter het akkoord goedkeurt, dit ook kan worden opgelegd aan onwillige crediteuren of aandeelhouders. Het is daarbij zelfs mogelijk om met tussenkomst van de rechter bepaalde rechten van contractpartners te laten vervallen of wijzigen. Dit kan behoorlijk ver gaan en het is mijn verwachting dan ook dat enkel de mogelijkheid van een WHOA traject sneller tot resultaat kan leiden in een distressed traject.  

Afsluitend

Fusies en overnames zijn bepaald geen alledaagse trajecten. Zij behoren onder normale omstandigheden al met alle noodzakelijke zorgvuldigheid begeleid te worden. Dit geldt des te meer indien het gaat om een distressed traject, vanwege de extra aandachtspunten die om de hoek komen kijken. Het feit dat er op een dergelijk traject vaak de nodige tijdsdruk zit, maakt het noodzakelijk dat een dergelijk traject vanuit meerdere disciplines adequaat en daadkrachtig begeleid wordt. De zogenaamde prepack en de WHOA kunnen in bepaalde situaties de helpende hand bieden. In voorkomend geval zou het dan ook goed zijn de mogelijkheden daarvan nader te laten onderzoeken.

 

Handboek: De WHOA bezien vanuit het perspectief van de schuldeiser

Voor financiële professionals hebben wij het handboek 'De WHOA bezien vanuit het perspectief van de schuldeiser' geschreven. Bent u op zoek naar handvatten om als schuldeiser een actieve rol in te nemen of wilt u meer weten over de belangrijkste wettelijke regels? Download dan hier het handboek.

 

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is een nieuw herstructureringsinstrument ter voorkoming van faillissementen. Deze wet geeft de schuldenaar de mogelijkheid om zijn schulden vroegtijdig te herstructureren op basis van een akkoord met zijn schuldeisers en daarmee een faillissement af te wenden. Kenmerkend voor een WHOA-akkoord is dat alle schuldeisers na goedkeuring door de rechter gebonden zijn aan het akkoord, óók indien zij niet stemden of niet hebben ingestemd.

Meer informatie over de WHOA is te vinden op onze WHOA-pagina.

Wet bestuur en toezicht – deel 2 (taakuitoefening); bestuurders en toezichthouders bereid u voor!

Gerelateerd bericht:

Wet bestuur en toezicht – deel 2 (taakuitoefening); bestuurders en toezichthouders bereid u voor!