Als bestuurder van een NV of BV (hierna: “de vennootschap”) moet u de vrijheid hebben om te kunnen ondernemen. Het uitgangspunt is dan ook dat een bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Onder omstandigheden kan het handelen of nalaten van het bestuur echter aanleiding zijn voor uw persoonlijke aansprakelijkheid. Is een vennootschap failliet verklaard, dan bevat de wet een bijzondere regeling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheidsregeling en de risico’s staan in deze blog centraal.
Voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement
De regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (art. 2:138/248 BW) biedt de curator de mogelijkheid om een bestuurder aansprakelijk te stellen. Deze aansprakelijkheid geldt voor het gehele boedeltekort in het faillissement. De curator kan u slechts aansprakelijk stellen als:
- het bestuur zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (“onbehoorlijk bestuur”) én;
- het aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Nu hoor ik u denken: ‘Wat is onbehoorlijk bestuur?’ Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als het bestuur heeft gehandeld op een wijze zoals een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden nooit zou hebben gehandeld. Het moet met andere woorden objectief duidelijk zijn dat het bestuur niet op deze wijze had mogen handelen. Hierbij kunt u denken aan de situatie dat er onverantwoorde financiële risico’s zijn genomen of dat er geld aan de onderneming is onttrokken. Alleen het onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement wordt bij de bestuurdersaansprakelijkheid in aanmerking genomen.
De tweede eis, dat het aannemelijk moet zijn dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, houdt niet in dat het onbehoorlijk bestuur de enige oorzaak van het faillissement moet zijn. Het gaat erom dat het onbehoorlijk bestuur in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement.
Bewijsvermoedens en de verweren van de bestuurder
Het is aan de curator om te bewijzen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij deze bewijslast wordt de curator geholpen door twee wettelijke bewijsvermoedens.
Het eerste bewijsvermoeden
Het eerste bewijsvermoeden houdt in dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur als het bestuur niet aan de boekhoud- of publicatieplicht heeft voldaan. Dit is slechts anders als sprake is van een onbelangrijk verzuim. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de publicatietermijn slechts met enkele dagen overschreden is. Tegen dit eerste bewijsvermoeden kunt u zich als bestuurder verder niet verweren.
Het tweede bewijsvermoeden
Het tweede bewijsvermoeden houdt in dat weerlegbaar vaststaat dat het niet voldoen aan de administratie- of publicatieplicht (het onbehoorlijk bestuur) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit vermoeden kunt u zich verweren door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan het schenden van de boekhoud- of publicatieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Op het moment dat u een van buiten komende oorzaak aanwijst, dan kunt u alsnog aansprakelijk zijn als u heeft nagelaten het intreden van die andere oorzaak te voorkomen. In dat geval kunt u zich nog verweren door te betogen dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In hoeverre de voorgaande verweren kans van slagen hebben, hangt af van de specifieke situatie.
Gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement
Als u er niet in slaagt om zich te verweren tegen de aansprakelijkheidsstelling door de curator, dan bent u in principe aansprakelijk voor het gehele boedeltekort. Dat is de restschuld die overblijft na aftrek van alle opbrengsten uit het faillissement. Hierop zijn twee uitzonderingen, die ik hieronder toelicht.
Twee uitzonderingen
- In de eerste plaats bent u níet aansprakelijk als u kunt bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan u te wijten is en u niet nalatig bent geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
- In de tweede plaats kan uw aansprakelijkheid worden beperkt als de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om het bedrag waarvoor u aansprakelijk bent te matigen. Matiging doet zich bijvoorbeeld voor als u pas in functie bent getreden op het moment dat een deel van het onbehoorlijk bestuur al heeft plaatsgevonden.
Tot slot: tips voor de bestuurder
Het is geen prettige situatie als u bij het faillissement van de vennootschap aansprakelijk wordt gesteld. De kans op aansprakelijkheid kan aanzienlijk worden verminderd door een deugdelijke administratie te voeren en de jaarrekening tijdig te publiceren. Ook als dit in de onderlinge werkverdeling binnen het bestuur niet uw taak is, moet u ervoor zorgen dat deze verplichtingen worden nageleefd. In de situatie dat de administratie- of publicatieplicht toch geschonden is, is het de moeite waard om uw mogelijke verweren goed te onderzoeken. Tot slot is het van belang om op te merken dat uw bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering eindigt door het faillissement. Om te voorkomen dat uw aansprakelijkheid niet wordt gedekt door de verzekering, moet u – al dan niet in overleg met de curator – zorgen voor een zogenoemde uitloopdekking.
Bent u als bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld? Neemt u dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Bent u bestuurder van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting? Lees dan in deze blog meer over uw aansprakelijkheid.
