Wanneer is een bestuurder aansprakelijk bij een turboliquidatie?

In een eerdere blog schreef ik over een nieuw wetsvoorstel ter bescherming van schuldeisers bij een turboliquidatie van een BV of NV (hierna: vennootschap). In de huidige situatie ligt misbruik op de loer en worden schuldeisers van een geliquideerde vennootschap in hun verhaalsmogelijkheden gefrustreerd. Zij worden geconfronteerd met een vennootschap die niet meer bestaat terwijl onduidelijk is waar de bezittingen zijn gebleven. Dit blog biedt handvatten voor de schuldeiser die geconfronteerd wordt met een geliquideerde vennootschap en daarbij van plan is om de bestuurders aansprakelijk te stellen.

Het wetsvoorstel dat nu in de maak is, streeft naar een verbeterde positie voor schuldeisers van een geliquideerde vennootschap. Helaas lijkt de ontwikkeling van het wetsvoorstel vanwege de coronapandemie op een laag pitje te staan. De minister voor Rechtsbescherming zou ‘in de loop van 2020 een voorontwerp voor wetswijziging voor consultatie aanbieden’, maar vooralsnog blijft het stil.

Mogelijkheden voor de schuldeiser

In de tussentijd zet de bestaande praktijk van liquidatie van vennootschappen zich voort. Van belang is daarom te weten dat dit niet geheel zonder risico’s is voor een bestuurder. Dat een vennootschap is opgehouden te bestaan, wil namelijk niet zeggen dat een schuldeiser helemaal geen mogelijkheden meer heeft om zijn vordering voldaan te krijgen. Zo heeft de schuldeiser de mogelijkheid om de betreffende bestuurder(s) aansprakelijk te stellen.

De hoogste tijd dus voor een overzicht van het aansprakelijkheidsregime bij een turboliquidatie. Voor de schuldeiser, maar ook voor de bestuurder van een geliquideerde vennootschap, is het namelijk zeer relevant om te weten wanneer sprake kan zijn van aansprakelijkheid.

Aansprakelijkheidsnorm bij turboliquidatie

Of de vennootschap nu ontbonden is of niet, een bestuurder kan altijd aansprakelijk worden gesteld op de algemene aansprakelijkheidsgronden die in de jurisprudentie zijn geformuleerd. Twee bekende voorbeelden hiervan zijn:

• De bestuurder mag geen verplichtingen aangaan als hij weet dat die verplichtingen niet kunnen worden nagekomen en de vennootschap geen verhaal biedt;
• De bestuurder mag niet selectief betalen (bijvoorbeeld groepsvennootschappen wel en anderen niet).

Daarbij staat steeds voorop dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt van zijn handelen.  

Een bestuurder kan onder omstandigheden (persoonlijk) aansprakelijk worden gesteld wanneer ten onrechte de route van een turboliquidatie is gevolgd. Denk aan het geval dat er op het moment van de ontbinding nog wel degelijk baten aanwezig waren of daarbij onregelmatigheden zijn opgetreden zoals onttrekking van activa. Ook hier is weer van belang dat die bestuurder een persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt van hetgeen bij de turboliquidatie mis is gegaan.

Persoonlijk ernstig verwijt bij turboliquidatie in de praktijk

In een recente uitspraak van gerechtshof Den Haag werd een dergelijk geval behandeld. Een schuldeiser meende dat er nog wel degelijk baten waren (geweest) op het moment dat een turboliquidatie werd ingezet. Volgens deze schuldeiser was de weg van de turboliquidatie juist gevolgd om zijn verhaalsmogelijkheden te frustreren. Het gerechtshof was het erover eens dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft indien inderdaad uitvoering zou zijn gegeven aan een turboliquidatie terwijl de bestuurder wist (of behoorde te weten) dat er nog baten in de vennootschap aanwezig waren. Ofwel dat baten kort voor het nemen van het besluit tot turboliquidatie waren uitgekeerd, waardoor een schuldeiser van de vennootschap ernstig in zijn verhaalsmogelijkheden zou zijn beperkt.

Het is uiteraard de schuldeiser die moet stellen en aantonen dat er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. De schuldeiser moet dan ook bewijzen dat bovengenoemde omstandigheden zich zouden hebben voorgedaan en dat er ten tijde van de liquidatie wel degelijk nog baten voorhanden waren. Juist dat laatste blijkt in de praktijk nog wel eens een probleem. Ook in het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof slaagde de schuldeiser niet in dat bewijs.

Schade bij turboliquidatie

Naast het persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurder kan worden gemaakt van het onregelmatige karakter van de turboliquidatie, moet er natuurlijk ook sprake zijn van schade aan de zijde van de schuldeiser. Om schade aan te tonen moet de schuldeiser een vergelijking maken tussen zijn huidige (financiële) situatie en de situatie die er zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Bij een turboliquidatie komt dit erop neer dat de schuldeiser moet aantonen dat zijn vordering niet is voldaan, maar wél zou zijn voldaan als de turboliquidatie niet had plaatsgevonden.

De financiële toestand van de vennootschap vóór het moment van turboliquidatie is dus van belang voor het antwoord op de vraag of door de turboliquidatie schade is geleden door de schuldeiser. Mocht bijvoorbeeld sprake zijn van een verlieslatende vennootschap die op het randje van faillissement stond, maar met een turboliquidatie is opgehouden te bestaan, dan is dat een relevant gegeven voor het bepalen van de schade. Was de turboliquidatie niet uitgevoerd, dan was de vennootschap alsnog failliet verklaard. De schuldeiser moet in dat geval aantonen dat in faillissement zijn vordering wél zou zijn voldaan. In de praktijk krijgen concurrente schuldeisers echter vaak niets uitgekeerd. Dit betekent dat er in zo’n geval dan ook geen sprake kan zijn van schade.

Conclusie

Zoals ook uit recente arrest van het gerechtshof Den Haag duidelijk is geworden, heeft de schuldeiser ook na een turboliquidatie mogelijkheden om de bestuurder aansprakelijk te stellen. Die aansprakelijkheid kan ook juist gebaseerd zijn op het feit dat de route van een turboliquidatie is gevolgd, bijvoorbeeld om het verhaal van schuldeisers te frustreren. Aangetoond zal moeten worden dat er sprake is geweest van onregelmatigheden bij de turboliquidatie waarvan de bestuurder ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Jurisprudentie maakt duidelijk dat dit niet eenvoudig is. Ook het bewijs van schade is vaak lastig. Met het wetsvoorstel dat in de maak is en waarbij financiële verantwoordingsinformatie mogelijk verplicht wordt bij een turboliquidatie, wordt de positie van de schuldeiser iets sterker. In mijn eerdere blog leest u hier meer over. Uiteraard houd ik u van de verdere ontwikkelingen op de hoogte.