Nadat het (juridisch) boekenonderzoek, ook wel in het Engels (legal) due diligence (DD) genaamd, is afgerond en de uitkomsten zijn verwerkt in een DD-rapport, treden koper en verkoper in overleg en onderhandeling over (de inhoud van) de koopovereenkomst. De uitkomst van het DD en de inhoud van de koopovereenkomst zijn communicerende vaten. De koopovereenkomst is het vijfde en misschien wel belangrijkste transactiedocument in het M&A proces en wordt in deze blog nader belicht.
APA vs SPA
In de overnamepraktijk zijn er – kort gezegd – twee transacties: (i) de activa-passivatransactie en (ii) de aandelentransactie. Mede afhankelijk van de uitkomst van het DD, zal worden gekozen voor de (ver-)koop van activa- en/of passiva dan wel aandelen als object. Indien gekozen wordt voor de (ver-)koop van activa- en/of passiva, wordt een activa-passiva overeenkomst, in het Engels ook wel asset purchase agreement (APA) genaamd, opgesteld. Betreft het object aandelen, dan wordt een koopovereenkomst aandelen, in het Engels ook wel share purchase agreement (SPA) genaamd, opgemaakt. De SPA komt verreweg het meeste voor en daarom zal hierop in de onderhavige blogreeks nader worden ingezoomd.
Bezint eer ge begint
Pak niet klakkeloos een model SPA uit de kast. Voordat wordt aangevangen met het opstellen van een SPA, is het verstandig om allereerst over de volgende (aandachts-)punten na te denken:
- wie is mijn cliënt (koper of verkoper)?
- wat is mijn rol (lead counsel of local counsel)?
- wat is het object (aandelen, activa of een combinatie)?
- zijn er internationale aspecten waar rekening mee moet worden gehouden?
- wie schrijft, die blijft of is dit achterhaald?
- overige aandachtspunten, zoals soort business, prijs, betaling, financiering, verkoopproces, mededinging, tijdspad, toezichtregels, HR-aspecten, fiscaal, enz.
Inhoud(sopgave)
Een SPA beslaat vaak tientallen pagina’s. Het is dan ook onbegonnen werk om de inhoud van een SPA volledig uit te werken in deze blog. De inhoudsopgave van een (standaardmodel) SPA bestaat vaak uit de volgende onderwerpen (waarbij met steekwoorden belangrijke aandachtspunten zijn vermeld):
- partijen: enkel koper en verkoper? Mogelijk andere partijen zijn de onderneming die wordt gekocht (de target), andere vennootschappen binnen het concern, borg, meer partijen (hoofdelijkheid/regres), enz. Denk aan (het bewijs van) de vertegenwoordiging;
- overwegingen (recitals): neem geen verplichtingen op, maar houd het feitelijk. De overwegingen kunnen van belang zijn bij de uitleg en interpretatie van de SPA;
- definities en interpretatie: de definities kunnen op verschillende plaatsen in de SPA staan (vooraan, bijlage of doorlopend door de tekst). Houd het leesbaar en wees consequent. Besteed zorgvuldig aandacht aan belangrijke definities, zoals Inbreuk (Breach), Schade (Loss), Material Adverse Change, en Best Knowledge en pas op met het gebruik van Engelse terminologie (die kan in het buitenland een geheel andere betekenis hebben dan in Nederland).
- object: aandelen, activa, passiva, combinatie? Verstandig is om de reden van de objectkeuze (fiscaal, juridisch, praktisch, etc.) te verwerken in de SPA;
- koopprijs: waardering, koopprijsberekening (vast, locked box, completion accounts), (uitgestelde) betaling (earn out), koopprijsaanpassing;
- opschortende voorwaarden (conditions precedent): dit speelt natuurlijk alleen als signing en closing niet op dezelfde dag vallen. Voorbeelden zijn goedkeuringen van de mededingingsautoriteiten (ACM), andere toezichthouders, aandeelhouders, consultatieverplichtingen zoals de Ondernemingsraad, uitkomst DD, financiering, geen material adverse change. Neem een inspanningsverplichting tot vervulling van deze voorwaarden op en beschrijf de gevolgen van de niet-vervulling ervan (automatische beëindiging, recht tot beëindiging, schadevergoeding, break fee, enz.)
- levering (closing): datum en plaats, overzicht en volgorde levering(shandelingen), overige handelingen zoals ontslag en benoemingen bestuur en RvC, intrekking 403-verklaring, beëindiging intra-groepovereenkomsten;
- garanties (warranties): koper kan hele “waslijsten” aan garanties verlangen van verkoper. Deze lijsten worden natuurlijk beïnvloed door de uitkomst van het DD;
- beperking aansprakelijkheid: onderhandel over de-minimis, threshold, basket, cap, beperking in tijd, klachttermijn, definitie van “naar beste weten”, procedure claims, definitie schadevergoeding;
- vrijwaringen (indemnities): zoals fiscale vrijwaringen en andere specifieke vrijwaren die aan het licht zijn gekomen tijdens het DD;
- zekerheid voor claims uit hoofde van garanties en vrijwaringen: denk aan een escrow-regeling, vermogensinstandhoudingsverklaring, W&I-verzekering of hoofdelijke aansprakelijkheid;
- overige rechten en verplichtingen (convenants): bijvoorbeeld gebruik handelsnaam, registratie/omzetting intellectuele eigendomsrechten, belastingaangifte, HR-aspecten, non-concurrentiebeding en non-wervingsbeding;
- algemene bepalingen (boilerplates): de meest voorkomende zijn de volledige overeenkomst (entire agreement clause), rechten van derden, cessie/overdracht aan derden, schriftelijkheidsvereiste wijzigingen, mededelingen, severability en uitsluiting vernietiging en ontbinding;
- Rechts- en forumkeuze: het recht van het land waar koper en/of verkoper zijn gevestigd, het object zich bevindt of van een “neutraal” land kan door partijen worden gekozen. Daarnaast kunnen partijen kiezen voor geschilbeslechting door de rechtbank, arbitrage of bindend advies voor specifieke onderwerpen. Een gerechtelijke procedure is goedkoper, openbaar, langzamer, de voertaal is Nederlands of Engels (Netherlands Commercial Court), hoger beroep is mogelijk en een vonnis is direct uitvoerbaar. Arbitrage is daarentegen duurder, vertrouwelijk, sneller, de voertaal kan worden gekozen, de beroepsmogelijkheden zijn beperkt en een uitspraak is niet direct uitvoerbaar.
Wilt u een SPA laten opstellen, beoordelen en/of uitonderhandelen? Onze M&A-specialisten assisteren u daar graag bij.
Disclaimer
Deze blog bevat geen compleet overzicht van de inhoud van dit transactiedocument (SPA) en is daarom geenszins uitputtend bedoeld. De exacte inhoud van dit transactiedocument is afhankelijk van meer factoren, waaronder de aard en omvang van de transactie en de specifieke rol (de target, de koper of de verkoper). In tegenstelling tot de inhoud van deze blog (waarin slechts algemene informatie wordt gegeven), is en blijft het opstellen van een transactiedocument maatwerk. Geen twee van dezelfde soort transactiedocumenten zijn ooit identiek. Bierman Advocaten is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de inhoud van deze informatie.