Te mooi om waar te zijn; onderzoeksplicht verkoper bij verkoop van aandelen

Uw situatie
U bent bestuurder van een vennootschap waarin u al dan niet middellijk alle aandelen houdt. De zaken gaan slecht, de beperkte middelen en de kredieten zijn niet meer toereikend om aan de bestaande verplichtingen te voldoen en uitzichten op verbetering ontbreken. U overweegt het faillissement van de vennootschap aan te vragen.

Hoop
U wordt in deze periode benaderd door een bedrijfsmakelaar. Hij heeft mogelijk een koper voor uw bedrijf. De slechte vooruitzichten zijn geen bezwaar, deze man kan overal wat van maken. Nadat de makelaar een middag in uw boekhouding heeft geneusd ontvangt u een eerste bod. U springt een gat in de lucht. De onbekende koper is bereid een bedrag voor uw aandelen te betalen dat nagenoeg overeenkomt met de in de vennootschap aanwezige kasmiddelen. Ook blijkt hij bereid het bestuur van de vennootschap over te nemen. Alle door u te tekenen papieren zijn bijgevoegd.

Uw advocaat
Leest u het wel goed? Nadat de euforie is weggeëbd klopt u bij uw advocaat aan. U verzoekt hem een blik op de stukken te werpen. Gaandeweg het onderhoud begint uw advocaat sceptischer te kijken. Na een blik op de laatste cijfers bromt hij zelfs over een voorschot. En nee, de betaling kan niet wachten op de afronding van de deal. Hij legt uit waarom. Aan de beoogde verkoop zijn mogelijk risico’s verbonden en hij wil deze voor u in kaart brengen

Het advies
Enige dagen later ontvangt u het advies waarin u wordt gewaarschuwd voor de transactie. Deze lijkt te mooi om waar te zijn. Het vermoeden rijst daardoor dat de koper de bedoeling heeft de BV leeg te trekken en de schuldeisers het nakijken te geven. U kunt daardoor zelf aansprakelijk worden voor de vorderingen van deze schuldeisers.

Uw advocaat heeft gelijk. Inmiddels zijn een aantal uitspraken gewezen die aansprakelijkheid van bestuurders aannemen voor deze vorm van schuldeisersbenadeling. In de zaak Rb. Utrecht 25 mei 2011, JOR 2011/322 (LBP Sight) droeg een aandeelhouder zijn aandelen in Mevis BV (en zijn bestuurderspositie binnen Mevis) over aan zekere M. Dewinden en Zn. BV. Dewinden was bestuurder en enig aandeelhouder van tientallen vennootschappen en werd kort na de overdracht failliet verklaard. Ook de verkochte BV werd failliet verklaard.

De schuldeiser LBP Sight eiste vervolgens haar vordering op Mevis op bij de oorspronkelijke bestuurder van Mevis en werd in het gelijk gesteld. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt treft. De bestuurder behoort volgens de rechtbank te begrijpen dat de overdracht van de aandelen aan Dewinden tot gevolg heeft dat Meves haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechtbank wijst daarbij op de omstandigheden van het geval. De koper diende zichzelf aan en de motieven voor de aankoop waren zacht gezegd niet duidelijk.

Zo werd ook geredeneerd door de rechtbank Middelburg in een uitspraak van 5 maart 2012 (ECLI:NL:RBMID:2012:BW4873 (BMW Financial Services)). Hier vordert een leasemaatschappij de onverhaalbare schade bij de oorspronkelijke bestuurders en aandeelhouders van een vennootschap. Zij hadden de aandelen verkocht aan zekere X, die de vennootschap leeghaalde en liet failleren. De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een onderzoek naar de achtergronden en financiële gegoedheid van X. Door even te googlen zou duidelijk zijn geweest dat X meerdere malen betrokken is geweest bij dubieuze praktijken. Door te verkopen aan X zonder enig onderzoek hebben gedaagden willens en wetens het risico genomen dat de BV daarna haar verplichtingen jegens de leasemaatschappij niet meer kon nakomen. De rechtbank acht de gewezen bestuurders hierdoor persoonlijk aansprakelijk.

Dezelfde problematiek speelde in de zaak berecht door de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 mei 2013, LJN CA0005 (International Poolguild BV (IPG)). IPG had zich jegens Y verplicht een buitenzwembad aan te leggen. Dit heeft geleid tot een gerechtelijke procedure. Tijdens deze procedure heeft X de onderneming die gedreven werd in IPG verkocht. X is via een tussenpersoon – die hem telefonisch had benaderd – in contact gekomen met B. Op verzoek van B heeft hij de statutaire naam van IPG veranderd in ‘Noordwijk Transport BV’ en de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten aangepast op de nieuwe statutaire naam. Na toewijzing van de vordering van Y en het onverhaalbaar blijken van deze vordering spreekt Y X aan.

De rechtbank wijst de vordering toe. De feiten rond de verkoop hadden volgens de rechtbank bij X op zijn minst vraagtekens moeten oproepen omtrent (de werkelijke bedoelingen van) zijn koper, nu deze voor X feitelijk een onbekende was. X heeft echter geen enkel onderzoek ingesteld naar de achtergronden en historie van de koper. Naar eigen zeggen was hij gerustgesteld door het feit dat ook de door hem ingeschakelde adviseurs daarover geen opmerkingen hebben gemaakt. Dit is voor de rechtbank echter onvoldoende. Met een eenvoudig onderzoek was te achterhalen dat de koper in de periode kort voor overdracht betrokken is geweest bij diverse faillissementen. Door geen onderzoek te plegen en zich daarmee de belangen van Y als crediteur van IPG onvoldoende aan te trekken, treft X een persoonlijk ernstig verwijt.

Het heeft er alle schijn van dat de tendens (oud) bestuurders aansprakelijk te houden voor handelsschulden van de vennootschap die zij bestuurden geïnspireerd is door een soortgelijke aansprakelijkheidsregeling voor belastingschulden.

Op grond van het eerste lid van artikel 40 Invorderingswet is degene die al dan niet met zijn partner en familie een belang heeft van ten minste één derde gedeelte in het geplaatste aandelenkapitaal van een verkochte beleggingsvennootschap aansprakelijk voor de drie jaren na verkoop verschuldigde vennootschapsbelasting. Aan aansprakelijkheid kan slechts worden ontkomen als de verkoper bewijst dat hij niet bewust verwijtbaar gehandeld heeft. Verkoper moet daarvoor twee dingen bewijzen: (1) dat ten tijde van de verkoop van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend is om de op dat moment bestaande (latente) vennootschapsbelastingverplichtingen te voldoen en (2) dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen.

Moraal van dit verhaal is dat bij overnames de reputatie van de koper, de plannen die hij met de onderneming heeft en zijn (financiële) mogelijkheden daartoe terdege de aandacht van de verkoper verdienen. Het verdient daarbij aanbeveling de bevindingen van het kopers onderzoek te documenteren.