Op 21 februari 2017 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen met een ruime meerderheid aangenomen, samen met een aantal amendementen en moties. Het wetsvoorstel is dus tot op het laatste moment nog gewijzigd en bijgeschaafd, maar de versie zoals die er nu ligt lijkt het dan echt te gaan worden. Het gewijzigde voorstel van wet moet nog aan de Eerste Kamer worden voorgelegd, maar als alles goed gaat treedt het wetsvoorstel op 1 januari 2018 in werking.
Één van de meest in het oog springende amendementen die ik hier graag toelicht, is het amendement van kamerlid De Vries van de PvdA. Dit amendement houdt in dat artikel 7:754 BW (de waarschuwingsplicht van de aannemer) wordt gewijzigd en er een lid 2 wordt toegevoegd (de huidige tekst wordt nu lid 1):
Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De waarschuwingsplicht van de aannemer wordt met deze toevoeging dus aangescherpt en dat is nogal wat. Bovendien is dit, indien de opdrachtgever een consument is, van dwingend recht. Dit houdt in dat partijen hier bij overeenkomst niet van af kunnen wijken. In de toelichting op het amendement wordt aangegeven dat men met de wijziging de ruimte voor discussie over aansprakelijkheid bij gebreken wil beperken. Het wetsvoorstel is daarin op zichzelf al een verbetering maar laat toch nog mogelijkheden tot discussie open, aldus De Vries. Met het amendement wil men deze mogelijkheden tot discussie beperken.
Hoe wordt deze beperking dan bereikt? De waarschuwingsplicht leidt er – aldus de indieners – toe dat de opdrachtgever goed geïnformeerd is over de risico’s dat het bouwwerk met gebreken wordt opgeleverd in de gevallen waarin de aannemer bijvoorbeeld een ontwerp uitvoert dat door de opdrachtgever aangedragen is. Als de aannemer niet gewaarschuwd heeft, waar hij deze tekortkomingen wel had moeten opmerken, is hij aansprakelijk voor de schade die erdoor ontstaat. De opdrachtgever moet erop kunnen vertrouwen dat de aannemer het bouwplan c.q. het bestek niet alleen doorspit om een prijs af te geven maar ook al zijn expertise inzet om zich er zeker van te zijn dat hij het gevraagde zonder (grote risico’s op) fouten of gebreken kan maken. De aannemer kan zich dan ook alleen bij zeer hoge uitzondering onttrekken aan zijn waarschuwingsplicht.
In de toelichting is bovendien te lezen dat de waarschuwingsplicht ook gebruikt dient te worden voor zaken die de opdrachtgever, zijn ontwerper of toezichthouder bij aanvang of tijdens de bouw gerealiseerd wil zien, maar waarvan de aannemer niet zeker is dat hij die zonder problemen kan maken. In het kader van de waarschuwingsplicht kan de opdrachtgever de adviezen van de aannemer voor alternatieve oplossingen opvolgen en daarmee de risico’s op gebreken beperken. Indien de opdrachtgever realisatie wenst zonder in te gaan op de adviezen, moeten nadere afspraken gemaakt worden over de aansprakelijkheid. De aannemer kan zo nodig besluiten de opdracht niet (langer) uit te voeren. Als de opdrachtgever toch vasthoudt aan de (aanvullende) opdracht, kan hij er voor kiezen voor de gehele opdracht of het specifieke onderdeel daarvan een andere aannemer in te schakelen. Deze aannemer zal dan – neem ik aan – weer een zelfstandige waarschuwingsplicht hebben. Het gaat hier dan niet om onderaannemers, valt te lezen in de toelichting. Hiervoor blijft dus de eigen waarschuwingsplicht van de hoofdaannemer gelden. En voorts valt te lezen dat de aannemer er verstandig aan doet de opdracht terug te geven indien de opdrachtgever zijn waarschuwing niet respecteert. Anders is hij alsnog aansprakelijk.
Bij opdrachten van niet-consumenten kan de aannemer aangeven welke onderdelen hij (te) risicovol vindt en bij de opdrachtgever in overweging geven het anders te doen c.q. de aansprakelijkheid anders vorm te geven. Bij inschrijving op een aanbesteding kan de aannemer aangeven dat hij het werk of bepaalde onderdelen (te) risicovol vindt, alternatieven aandragen dan wel aangeven dat hij in de aannemingsovereenkomst over zijn aansprakelijkheid nadere afspraken wil maken voor het geheel of voor de betreffende onderdelen.
In de toelichting wordt gezegd dat het van belang is dat er geen onduidelijkheid bestaat over de vraag of de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan en dat zowel aannemer als opdrachtgever daar een belang bij hebben. Uiteraard hebben partijen belang bij duidelijkheid. De vraag is echter of de nieuwe eis dat een waarschuwing bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst schriftelijk en ondubbelzinnig dient plaats te vinden ook werkbaar is. Als advocaat ben ik vanzelfsprekend een groot voorstander van het schriftelijk vastleggen. Maar ik vraag mij af wat er gebeurt als de opdrachtgever de schriftelijke waarschuwing niet accepteert of hoe om wordt gegaan met de schriftelijke waarschuwing in tijden dat iedere opdracht voor een aannemer er één is, men (uiteraard) belang heeft bij het binnenhalen van een opdracht of het winnen van een aanbesteding. Worden ‘voorzichtige’ aannemers dan niet benadeeld bij de aannemer die risico neemt en het ‘allemaal wel ziet’? Het lijkt mij dat een selectie aan de poort plaats gaat vinden. De voorzichtige aannemer geeft, bij een opdrachtgever die de schriftelijke waarschuwing niet accepteert, de opdracht terug, riskeert geen aansprakelijkstelling, maar loopt dus ook de opdracht mis. De lefgozers onder de aannemers echter, nemen een aansprakelijkstelling voor lief en halen de opdracht binnen.
Het amendement lijkt mij goed bedoeld, maar of het in de praktijk ook uitpakt zoals de indieners hopen, valt nog te bezien. Ik betwijfel of de gewenste duidelijkheid en uiteindelijk dus een betere kwaliteit van bouwen wordt behaald. De eis van schriftelijke en ondubbelzinnige waarschuwing ten spijt.
