Op 28 april 2022 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘het Hof van Justitie’) een belangrijk arrest over de pre-packprocedure en de rechten van de daarbij betrokken werknemers. Dit arrest volgt op de zogenoemde ‘prejudiciële vragen’ die de Hoge Raad in het kader van de pre-pack van visgroothandel Heiploeg aan het Hof van Justitie stelde. De belangrijkste vraag hierbij was: gaan – bij een pre-pack – de rechten van werknemers over op de doorstartende partij? De uitkomst: Nee! De pre-packprocedure valt in principe onder de uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 2001/23 en dat betekent dat de rechten van werknemers bij een pre-pack niet op de doorstartende partij overgaan. Dit is goed nieuws! Ondernemingen, die in financiële moeilijkheden verkeren, kunnen de pre-pack nu weer als herstructureringsinstrument gaan gebruiken.
Bij een pre-packprocedure, ook wel een ‘flitsfaillissement’ genoemd, wordt vóór het uitspreken van het faillissement een ‘beoogd curator’ benoemd. Deze beoogd curator onderzoekt in de periode voor het faillissement of een (gedeeltelijke) doorstart kan plaatsvinden. In de tussentijd draait de onderneming ‘gewoon’ door en hoeven klanten en leveranciers niet van de pre-pack op de hoogte te zijn. Zodra het faillissement daadwerkelijk is uitgesproken, wordt de (gedeeltelijke) doorstart direct voltooid.
Het voordeel van zo’n flitsfaillissement is dat de (beoogd) curator zich al vóór het faillissement kan voorbereiden op een (gedeeltelijke) doorstart of (gedeeltelijke) afbouw van de onderneming. Bovendien komt de onderneming met de toepassing van de pre-pack niet stil te liggen, waardoor de kans op behoud van de onderneming, ook qua waarde, wordt vergroot. Dit kan leiden tot behoud van (meer) werkgelegenheid én een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement.
De pre-pack wordt sinds 2010 al in de Nederlandse insolventiepraktijk toegepast, maar werd in 2017 een halt toegeroepen door het Smallsteps-arrest. Het Hof van Justitie oordeelde in dat arrest dat bij een pre-packprocedure sprake is van een zogenoemde ‘overgang van onderneming’. De uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 2001/23 – welke inhoudt dat géén sprake is van een ‘overgang van onderneming’ indien (i) de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure, die (ii) is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (iii) onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie – was volgens het Hof van Justitie niet van toepassing op de pre-packprocedure. Het gevolg: na een doorstart door middel van een pre-pack gaan de werknemers, met al hun rechten en verplichtingen, mee over naar de doorstartende of overnemende partij. Gevolg: in de rechtspraktijk werd de pre-pack daarna niet meer toegepast.
Niet alleen de pre-packprocedure van kinderopvangconcern Smallsteps was voer voor juridische procedures. Ook over de pre-pack van visgroothandel Heiploeg, die plaatsvond in 2014, is tot aan de Hoge Raad geprocedeerd. Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad wederom prejudiciële vragen gesteld over de Nederlandse pre-packprocedure en de verhouding tot de positie van werknemers, want volgens onze hoogste rechterlijke instantie was de pre-pack in het Smallsteps-arrest niet in volle omvang aan het Hof van Justitie voorgelegd.
Opvallend genoeg gaat het Hof van Justitie contrair aan zijn eerdere arrest inzake Smallsteps. Op 28 april 2022 oordeelde hij dat de uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 2001/23 wél van toepassing is op de Nederlandse pre-packprocedure. De pre-pack is immers een faillissementsprocedure, of soortgelijke procedure, die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. Bij een doorstart door middel van een pre-pack hoeven de werknemers, en al hun rechten en verplichtingen, dus niet mee over te gaan op de doorstartende of overnemende partij.
Na het Heiploeg-arrest is de pre-pack dus weer mogelijk binnen de Nederlandse insolventiepraktijk. Ons kantoor heeft in het verleden al diverse grote pre-packprocedures mogen begeleiden, als (beoogd) curator maar ook als adviseur. Gelet op deze ervaringen juichen wij de huidige ontwikkelingen dan ook van harte toe.