Met de inwerkingtreding van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) op 1 januari 2021 heeft het Nederlandse herstructureringslandschap er een nieuw instrument bij. Met behulp van een WHOA-procedure kan de schuldenaar het probleem van een te hoge schuldenlast oplossen door een akkoord te sluiten met zijn schuldeisers. Kenmerkend voor de WHOA is dat de rechter het akkoord kan goedkeuren (“homologeren”), waardoor alle schuldeisers – ook degene die niet hebben gestemd of niet hebben ingestemd – aan het akkoord gebonden kunnen worden. Een WHOA-procedure is daarmee een effectieve akkoordprocedure om het faillissement van de schuldenaar te voorkomen.
Een WHOA-akkoord kan ingrijpende gevolgen hebben voor schuldeisers. Zij dienen immers – soms zelfs tegen hun wil in – hun openstaande vordering geheel of gedeeltelijk kwijt te schelden. Hoewel schuldeisers baat kunnen hebben bij een WHOA-procedure van hun schuldenaar, is het ook niet ondenkbaar dat de individuele schuldeiser bij aanvang van de WHOA-procedure verhaalsmaatregelen treft of een faillissementsaanvraag indient, om zo zijn eigen positie te verbeteren. Dergelijke acties kunnen echter fataal zijn voor de totstandkoming van een WHOA-akkoord en de continuïteit van de noodlijdende onderneming. In dit artikel leest u over de mogelijkheid van de schuldenaar om zich door middel van de zogenoemde “afkoelingsperiode” te verweren tegen verhaalsacties van individuele schuldeisers.
Wat is een afkoelingsperiode?In een WHOA-traject is niet standaard sprake van een afkoelingsperiode, de schuldenaar moet de rechtbank hierom verzoeken. De schuldenaar heeft daarbij de keuze om de afkoelingsperiode tegen alle schuldeisers of slechts tegen een deel van hen te laten gelden. Zodra de rechtbank het verzoek tot afkondiging van de afkoelingsperiode heeft toegewezen, heeft dat de navolgende consequenties:
- Schuldeisers kunnen zich gedurende de afkoelingsperiode niet zonder machtiging van de rechtbank verhalen op de goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden. Zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om zonder machtiging zekerheidsrechten uit te winnen.
- Schuldeisers kunnen hun bevoegdheid tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank. Zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om tijdens de afkoelingsperiode zonder machtiging onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken terug te halen.
- De rechtbank kan tijdens de afkoelingsperiode op verzoek van de schuldenaar beslagen opheffen. Zo kan bijvoorbeeld het beslag op de bankrekening of inventaris door de rechtbank worden opgeheven.
- De behandeling van verzoeken tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring worden gedurende de afkoelingsperiode geschorst.
- De schuldeiser met een stil pandrecht op vorderingen van de schuldenaar, is gedurende de afkoelingsperiode niet bevoegd om over te gaan tot mededeling en inning van de aan hem verpande vorderingen. Simpel gezegd betekent dit dat de schuldenaar verpande vorderingen zelf kan innen en de opbrengst daarvan kan aanwenden voor het voortzetten van zijn onderneming. Dit is echter alleen mogelijk indien de schuldenaar voldoende vervangende zekerheid stelt voor de vordering die de schuldeiser op hem heeft.
- De schuldenaar behoudt zijn bevoegdheid om de goederen waarop de afkoelingsperiode van toepassing is, te gebruiken, verbruiken of vervreemden. Dit is het geval mits deze bevoegdheid al bestond voor afkondiging van de afkoelingsperiode, deze past binnen de normale voortzetting van zijn onderneming en de belangen van de betrokken derden voldoende zijn gewaarborgd. Te denken valt bijvoorbeeld aan het verbruiken en vervreemden van voorraden of het gebruiken van inventaris.
De afkoelingsperiode kan maximaal vier maanden duren. Indien deze termijn onvoldoende blijkt te zijn, dan kan de rechtbank de afkoelingsperiode op verzoek van de schuldenaar met maximaal vier maanden verlengen. Die verlenging is alleen mogelijk als aangetoond wordt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord.
Voorwaarden voor het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode
Zoals gezegd moet de schuldenaar de rechter verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Om een dergelijk verzoek in te kunnen dienen, moet de schuldenaar eerst een zogenoemde “startverklaring” bij de griffie van de rechtbank hebben gedeponeerd. De startverklaring is een document waaruit blijkt dat de schuldenaar is gestart met de voorbereiding van een WHOA-akkoord. Tevens dient de schuldenaar het akkoord al daadwerkelijk te hebben aangeboden of moet hij toezeggen dat dit binnen een termijn van ten hoogste twee maanden gedaan zal worden. Van belang om te weten is dat een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode enkel door een advocaat kan worden ingediend.
Voorwaarden voor de toewijzing van het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode
Zodra het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode is ingediend, moet de rechter beoordelen of het verzoek kan worden toegewezen. Ter voorkoming van oneigenlijk gebruik en ter bescherming van de belangen van de schuldeisers is de toewijzing van een afkoelingsperiode aan voorwaarden gebonden. De rechtbank kan het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode en de bijbehorende maatregelen enkel toewijzen als de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming van de schuldenaar gedurende de totstandkoming van een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Daarnaast dienen de gezamenlijke schuldeisers belang te hebben bij de afkoelingsperiode en mogen de schuldeisers op wie de afkoelingsperiode specifiek van toepassing zal zijn, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
De eis dat de afkoelingsperiode noodzakelijk moet zijn om de onderneming van de schuldenaar gedurende de totstandkoming van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, lijkt erop te wijzen dat de afkoelingsperiode enkel aangewend kan worden ten behoeve van de continuïteit van de onderneming. Niets is echter minder waar. De rechtbank Amsterdam heeft namelijk bepaald dat een afkoelingsperiode ook afgekondigd kan worden indien de schuldenaar met een WHOA-akkoord beoogt zijn onderneming gecontroleerd stop te zetten en af te wikkelen buiten faillissement om (“liquideren”).
Al met al beschikt de schuldenaar, zowel in geval van continueren als in geval van liquideren, over een effectief middel om zich te verweren tegen individuele schuldeisers die overgaan tot verhaalsacties of tot het indienen van een faillissementsaanvraag. De afkoelingsperiode zorgt ervoor dat de schuldenaar gedurende deze periode van in beginsel niet meer dan vier maanden, in relatieve rust een akkoord tot stand kan brengen. Het kan voor de schuldenaar in een WHOA-procedure dus echt van belang zijn om een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode door een advocaat in te laten dienen. Meer weten over de afkoelingsperiode of heeft u bijstand nodig bij het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode, neem dan contact op met onze specialisten.